Türk Medeni Kanunu'nda altı boşanma sebebi sayılmış olup bunlardan beş tanesi özel bir tanesi de genel boşanma sebebi (evlilik birliğinin temelinden sarsılması- şiddetli geçimsizlik-) olarak karşımıza çıkmaktadır. Böyle bir ayrımın temelinde yatan mantık hakimin boşanma kararı vermesi için özel bir olgunun varlığını araması ve bu özel olgunun ispatlanması gereğidir. Zina da Türk Medeni Kanunu'nda özel olarak düzenlenmiş ve davanın bu sebebe dayanarak açılması halinde bazı olguların varlığının ispatı özel olarak aranmıştır. Zina, Türk Medeni Kanunun 161. Maddesinde düzenlenmiştir. İlgili Kanun Maddesi şu şekildedir;
TMK MD. 161:
1)Eşlerden biri zina ederse, diğer eş boşanma davası açabilir.
2)Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer.
3)Affeden tarafın dava hakkı yoktur.
Zina’yı düzenleyen TMK md. 161 ‘in yanında ayrıca TMK md. 185’e de değinmekte fayda olacağını düşünüyoruz.
TMK MD. 185:
- Evlenmeyle eşler arasında evlilik birliği kurulmuş olur.
- Eşler, bu birliğin mutluluğunu elbirliğiyle sağlamak ve çocukların bakımına, eğitim ve gözetimine beraberce özen göstermekle yükümlüdürler.
- Eşler birlikte yaşamak, birbirine sadık kalmak ve yardımcı olmak zorundadırlar
Zinaya dayanarak boşanma davası açarken bu iki maddenin mutlaka birlikte düşünülmesi gerekir. Zinanın temelinde eşlerden birinin sadakat yükümlülüğünü ihlal etmesi yatmaktadır. TMK md. 185’te geçen sadakat yükümlülüğü; özel hukuk ilişkilerinin her alanında uygulama alanı bulan ‘Dürüstlük Kuralının’ evlilik birliğindeki izdüşümü olarak kendini gösterir.
Kanun, Yargıtay kararları ve doktrinden yola çıkarak zinayı; eşlerden birinin evlilik birliği devam ederken karşı cinsten bir kişi ile kendi isteği ile cinsel ilişkide bulunması olarak tanımlamak mümkündür. Zinanın tanımından da anlaşılacağı üzere zina sebebi ile boşanma davası açabilmek için birden fazla şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
ZİNAYA DAYANARAK BOŞANMA DAVASI AÇABİLMENİN ŞARTLARI NELERDİR?
1)Evlilik Birliğinin Bulunması
Zinadan söz edebilmemiz için öncelikle eşler arasında evlilik birliğinin bulunması gerekir. Evlenmeden önce eşlerden birinin karşı cinsle, cinsel ilişkide bulunması durumunda zinaya dayanarak boşanma davası açmak mümkün değildir. Şartları varsa evliliğin iptali (TMK md. 148-153) davası açılabilir.
Boşanma davası devam ederken aile mahkemesi tarafından ayrılık kararı verilmiş olabilir. Ayrılık süresince de zina teşkil edecek fiillerin gerçekleşmesi de zina kapsamına girecektir. Boşanma davası açılmış olması evlilik birliğini sona erdirmediği için bu süreçte gerçekleşen zina eylemi evlilik devam ederken gerçekleşmiş kabul edilir. Sadece boşanma kararının verilmesi de evlilik birliğini sonlandırmadığı için fiilin zina kabul edilmemesi için boşanma kararın mutlak surette kesinleşmiş olması gerekir. Gaiplik halinde evlilik devam ettiği için yine evlilik dışı cinsel ilişki zinayı oluşturur.
Boşanma davası devam ederken fiili ayrılık döneminde erkeğin başka bir kadınla aynı evde yaşıyor olması halini Yargıtay zina olarak kabul etmiştir.
‘’ Yapılan yargılama ve toplanan delillerden, mahkemenin de kabulünde olduğu üzere davacı-davalı erkeğin, ilk boşanma davası açıldıktan sonraki fiili ayrılık döneminde, Eda isimli kişi ile birlikte aynı hanede yaşamaya başladığı sabittir. Gerçekleşen bu durum karşısında başka bir kadınla karı-koca gibi fiili birlikteliği olan erkeğin zina eyleminin gerçekleştiğinin kabulü gerekir. Öyleyse, kadının zinaya dayalı boşanma davasının, erkeğin sübut bulan zinası sebebiyle (TMK m. 161) kabulü gerekirken, delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir’’ (Yarg. 2. HD, E. 2020/1606, K. 2020/5481, T. 09.11.2020)
2) Eşinden Bir Başkasıyla Cinsel İlişkide Bulunma
Zinanın ikinci unsuru eşlerden birinin üçüncü bir kişi ile cinsel ilişkide bulunması şartıdır. Zinadan söz edebilmek için cinsel ilişkinin gerçekleşmiş olması şarttır ve cinsel ilişkide bulunmaksızın başkasıyla olan yakın ilgi, flört, bedeni temas, baştan çıkarma teşebbüsleri, öpme veya sarılma biçimindeki davranışlar zina teşkil etmez. Bu tür davranışların var olması durumunda evlilik birliğinin sarsılması veya haysiyetsiz hayat sürme sebeplerine dayanılarak dava açılması mümkündür.
‘’Dosyada davacı-davalının zina yaptığına ilişkin yeterli kanıt bulunmamaktadır. Aynı işyerinde çalışan bir başka erkekle telefonla görüşme, mesaj gönderme ve bu kişinin arabasına binmiş olma, zinaya delalet eden davranışlar niteliğinde değildir. Zina sübut bulmamıştır” ( Yarg. 2. HD 01.02.2010 T. ve 2008/20278 E. 2010/1423 K.)
Zinanın gerçekleşmiş olması için farklı cinsiyetten bir kişi ile cinsel ilişki yaşaması gerekmektedir. Aynı cinsiyetten bir kişi ile ilişki yaşanması durumunda zina eyleminin gerçekleşmeyeceği konusunda Yargıtay’ın birden fazla kararı mevcuttur. Evlilik dışı eşcinsel ilişkinin haysiyetsiz hayat sürme sebebi ile boşanma davasına konu olacağı maalesef bir kural olduğu uygulamada görülmektedir.
“Zinanın varlığı için, eşlerden birinin karşı cinsten başka bir kimse ile cinsel ilişkide bulunması … gerekir (Yarg. 2. HD, E. 2014/17833, K. 2015/8438, T. 27/4/2015)’’
Ancak zinanın temelinde eşin sadakat yükümlülüğünün ihlali yatmaktadır. Eşin hemcinsi ile cinsel ilişki yaşamasının da zina kapsamında değerlendirilmesinin daha çağdaş ve kanunun ruhuna uygun bir yorum olacağı kanaatindeyiz. Nitekim Yarg. 2. HD, E. 2016/6730, K. 2017/565, T. 17.01.2017 sayılı kararında, eşcinsel ilişkiyi de zina kabul eden ilk derece mahkemesinin hükmünü onamıştır. İlk derece mahkemesi kararında ;
“… zina eylemi yönünden cinsel ilişkide bulunulan şahsın cinsiyetinin bir önem arz etmediği, bu hali ile davacı-birleşen dosya davalısının zina eylemi sübuta ermiş olmakla davalı birleşen dosya davacısı …’un zina nedenine dayalı boşanma davasının kabulüne karar vermek gerekmiştir’’ (İzmir 16. Aile Mahkemesi, E. 2014/495, K. 2015/844, T. 17.12.2015). demiştir.
Zina teşkil edecek fiillerin bir defa olması zina sebebi ile boşanma davası açmak için yeterli olacağı, evlilik dışı cinsel ilişkilerin alışkanlık boyutuna varmasının gerekmediğinin de altının çizilmesinde fayda olacağı kanaatindeyiz.
3)EŞİN KUSURLU OLMASI
Zinaya konu cinsel ilişkinin eşin rızası ile bilerek ve isteyerek gerçekleştirmiş olması gerekmektedir. Baskı altında , hayati bir tehlike altında başka bir ile rıza dışı cinsel ilişki yaşayan eşin bu eylemi zina kabul edilmeyecektir. Örneğin tecavüze uğrayan eşin, zina eylemini gerçekleştirdiğinden söz edilemez.
“Dava, zina (TMK.md.161) hukuki nedenine dayalıdır. Davalı, kendisinin zorla kaçırılıp alıkonulduğunu savunmuştur. Bu konuda açılan ve görülmekte olduğu anlaşılan … 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2008/457 esas sayılı dava dosyasının sonucu beklenmeden eksik araştırmayla karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.”( Yarg. 2. HD, E. 2009/4578, K. 2010/6472, T. 5.4.2010)
ZİNAYA DAYANARAK BOŞANMA DAVASI AÇILMASINDA SÜRE
Zinanın düzenlendiği Türk Medeni Kanunu 161. Maddesinin 2. fıkrasında ‘’Davaya hakkı olan eşin boşanma sebebini öğrenmesinden başlayarak altı ay ve her hâlde zina eyleminin üzerinden beş yıl geçmekle dava hakkı düşer’’. şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Buna göre zina teşkil eden fiilin üstünden beş (5) yıl geçtiği takdirde zinaya dayanarak boşanma davası açılamaz. Ayrıca zina nedeni ile boşanma davası açacak eşin zina teşkil eden davranışı öğrendiği tarihten itibaren altı (6) ay içinde zinaya dayanarak boşanma davası açması gerekmektedir. Aksi halde dava açma hakkı düşecektir.
Ancak hak düşürücü süreler hesaplanırken dikkat edilmesi gereken husus, zina teşkil eden eylemlerin birden fazla olup olmadığıdır. Buna göre hak düşürücü süreler son zina eyleminin gerçekleşmesi ile işlemeye başlayacaktır. Yargıtay 2. Hukuk Dairesi kararında başka bir kadın ile dava tarihinde yaşayan erkeğin zina teşkil eden fiilinin devam ettiği gerekçesi ile hak düşürücü sürenin geçmediğine karar vermiştir.
‘’davalı-davacı kadının tanıkları kocanın başka kadınla yaşamaya devam ettiğini beyan ettikleri gibi, davalı-davacı ( kadın ), kocanın birlikte yaşadığı H. adlı kadından 10.07.2012 tarihinde S. D. isimli bir çocuğun doğduğuna ve kocanın tanıması nedeniyle 17.04.2013 tarihinde nüfusa tescil edildiğine dair nüfus kayıtlarını sunmuştur. Davalı-davacı ( kadın )’ın tanıklarının beyanı ve kocanın evlilik dışı doğan çocuğun doğum tarihi nazara alındığında, kocanın zina eylemini sürdürdüğü, çocuğun doğum tarihine göre H. isimli kadınla yaşadığı, kadının zina sebebine dayalı boşanma davasının süresinde olduğu, bu nedenle bu davanın da kabulüne karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçeyle reddine hükmedilmesi doğru olmamıştır’’ (Yarg. 2. HD 15.12.2014 T. 2014/26168 E. 2014/25672 K.)
Kanunda sayılan süreler hak düşürücü süre olduğunun altını çizmek gerekir. Davalı eş tarafından bir zamanaşımı def’inde bulunmasına gerek kalmaksızın aile mahkemesi hakimi tarafından yargılamanın bütün aşamalarında beş yıl ve altı aylık süreler re’sen dikkate alınır.
ZİNA YAPAN EŞİN AFFEDİLMESİ
Zina nedeni ile boşanma davası açabilmenin süre açısından bir kısıtlamaya tabi olduğunu yukarıda anlatılmıştı. Zinaya dayanarak dava açmanın önündeki bir diğer engel zina eden eşin affedilmesidir. Türk Medeni Kanunu’nun 161. maddesinin 3. fıkrası affeden eşin zina eylemine dayanarak dava açmasını engellemektedir.
Affetme beyanı herhangi bir şekle bağlı değildir. Aldatılan eş açık bir şekilde affettiğini beyan ettiği takdirde dava açma hakkı düşecektir. Karmaşık olan durum ise affetme beyanın açık bir şekilde olmadığı durumlardır. Bu gibi durumlarda örneğin; uzun bir süre ortak konutta yaşama devam edilmesi, beraber tatile çıkılması, zina nedeni ile açılan davanın geri alınması gibi davranışların örtülü bir af beyanı olduğu gerekçesi ile açılan davaların reddedildiği görülmektedir.
ZİNA NEDENİYLE AÇILAN BOŞANMA DAVALARINDA İSPAT
Zina nedeni ile açılan davalarda en büyük sorunlardan biri zina fiilinin ispatı konusudur Zina sebebine dayanabilmek için eylemin cinsel ilişki seviyesine varması gerektiği kabul edilmekle birlikte, bu ilişkinin ispatı kolay olmamaktadır. Cinsel hayatı kişinin en mahrem alanı olması sebebi ile açılacak davada kullanılacak delillere ulaşmak oldukça zordur. Uygulamada sıklıkla rastlanılan; hotel kayıtları, beraber tatile çıkıldığını gösterir uçak biletleri, tanık beyanları, kredi kartı ekstreleri, e-postalar, doğan çocuğun DNA testi sonuçları, fotoğraflar, videolar, eşlerden birinin karşı cinsten biri ile gece-gündüz sıklıkla konuşması, vb. deliller ile zinanın varlığı tam olarak ispatlanamasa da, zinanın varlığına ilişkin karine olması ile zina sebebiyle açılan davalarda TMK md. 161 üzerinden hüküm verilmesine neden olmaktadır.
“Büyük bir gizlilik içinde oluşması doğal olan zina fiilinin tam bir görgüye dayanarak kanıtlanması pek nadir olmaktadır. Zina olayının varlığı bazı ip uçları, tavır ve davranışlardan çıkarılacak karinelerle kabul edilmelidir.( Yarg. 2. HD, E. 1993/7903, K. 1993/7941, T. 23.9.1993)
Kişilerin bu delilleri elde ederken zina ettiği düşünülen eşin kişilik haklarını ihlalden sakınması gerekir. Sistematik olarak; zina ettiği düşünülen eşin görüntülenmesi, casus program vasıtasıyla bilgisayar ve telefonun izlenmesi, özel dedektif tutularak görüntülerinin çekilmesi veya ses kaydının alınması ile elde edilecek deliller-kişilik hakkının ihlalini oluşturduğu gerekçesi ile- hukuka aykırı elde edilmiş sayılır ve HMK md. 189/3’ e göre ispatta dikkate alınmaz.
‘’Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle, davalı kadına yüklenen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış fiilinin ispatında kullanılan ve dedektif tarafından çekilen fotoğrafların hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle kusur belirlemesinde esas alınamayacağı…’’(Yarg. 2. HD, E. 2018/1268, K. 2019/3978, T. 03.04.2019)
‘’Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davalı-karşı davacı kadına ait bir sosyal paylaşım sitesi hesabında yer alan görüşmelerin casus yazılım ile elde edildiğinin ve hukuka aykırı delil niteliğinde olan bu görüşmelerin kusur belirlemesinde dikkate alınamayacağının…’ (Yarg. 2. HD, E. 2016/15763, K. 2018/4706, T. 09.04.2018)
“… erkeğe yüklenen sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış fiilinin ispatında kullanılan CD’nin hukuka aykırı delil niteliğinde olması sebebiyle davalı-karşı davacı erkeğe sadakat yükümlülüğüne aykırı davranış vakıasının kusur olarak yüklenemeyeceği...’’ (Yarg. 2. HD, E. 2018/5100, K. 2019/2582, T. 12.03.2019)
Görüleceği üzere zina nedeni ile açılan davalarda , yargılama sırasında sunulacak delillerin hukuka uygun olup olmayacağı konusunda ince bir çizginin var olduğunu söylemek mümkün. Sistemli bir davranışın var olmadığı, elde edilen verilen sadece zina fiilinin ispatı amacı ile elde edilmesi ,ifşa edilmemesi gibi durumlarda ise elde edilen delillerin hukuka uygun ve ispata elverişli olduğu konusunda Yüksek Mahkeme’nin kararları mevcuttur.
‘’Kişinin kendisine yönelik bir haksız fiili veya zarar verici bir davranışı ispat etmesinin, örneğin eşinin sadakatsiz davranışlarının ispati amacıyla delil elde edilmesinin başka türlü mümkün olmaması halinde, ispat amaçlı olarak gizli ses kaydı alması hukuka uygundur’’ (Yarg. 2. HD 2019/3848 E. , 2020/156 K)
Elde edilen delilin başka bir sebeple elde edilemiyor olması, sistemli bir çalışmanın ürünü olmuyor olması durumunda zina nedeniyle açılan boşanma davasında bu tür verilerin delil olarak kullanılması mümkündür.
Zinanın ispatında değinilmesi gereken bir diğer önemli konu Boşanmada yargılama usulünün düzenlendiği TMK md 184’ten çıkan sonuçlardır. Hakim zina sebebi ile açılan boşanma davasında eşlerin boşanma konusunda ikrarı ile bağlı değildir. Zina eden eşin ,zinanın varlığını kabul etmesi halinde dahi hakim eşin ikrarı ile bağlı değildir.
Bir diğer husus boşanma davalarında gerek re’sen gerekse de tarafların talebi üzerine hakim yemin teklif edemez. Boşanma davasına bakan hakim, dosyaya sunulan veya önüne gelen delilleri serbestçe değerlendirip vicdanen karar verecektir.
ZİNA NEDENİYLE AÇILAN BOŞANMA DAVALARININ MAL REJİMİNİN TASFİYESİNE ETKİSİ
Türk Medeni Kanunu’nun 236. Maddesinin 2. Fıkrasında zina veya hayata kast nedeni ile boşanmaya karar verilmesi halinde hakimin; kusurlu(aldatan) eşin artık değerdeki payının düşürebileceği hatta ortadan kaldırabileceği yönünde düzenlemeye gidilmiştir. İlgili madde şu şekildedir;
TMK md. 236/2: ‘’Zina veya hayata kast nedeniyle boşanma hâlinde hâkim, kusurlu eşin artık değerdeki pay oranının hakkaniyete uygun olarak azaltılmasına veya kaldırılmasına karar verebilir’’
Anılan kanun maddesinin uygulanabilmesi için belirtmekte fayda vardır ki, eşlerin yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimine tabi olması gerekmektedir. İkinci olarak boşanma davası zina veya hayata kast nedenleri ile açılması ve kabul edilmesi gerekmektedir. Son olarak da kusurlu eşin artık değere katılma alacağının bulunması gerekmektedir. Tüm bu şartların birlikte sağlanması halinde TMK md. 236/2 uygulama alanı bulacaktır. Kanunun lafzı gereği de hakimin takdir yetkisinin olduğunun da altını çizmek gerekir.
ZİNA NEDENİYLE AÇILAN BOŞANMA DAVALARININ NAFAKA VE TAZMİNATA ETKİSİ
Sadece zina sebepli değil bütün boşanma davaları açıldığı takdirde üç tür nafaka gündeme gelecektir.
- Tedbir Nafakası
- Yoksulluk Nafakası
- İştirak nafakası
Sayılan üç nafakanın da ayrı ayrı tanımlarına bakmak gerekir. Tedbir nafakası; boşanma davası devam ederken , dava süresi ile sınırlı olarak, nafaka borçlusun kusurlu olma şartının aranmadığı nafaka türüdür. Yoksulluk nafakası; boşanma hükmünün kesinleşmesi ile birlikte gündeme gelen boşanmada kusurlu olan eş tarafından daha az kusurlu veya kusuru bulunmayan eşe ödenen bir nafakadır. İştirak nafakası; müşterek çocukların ihtiyaçları için hükmedilen ve kusur şartının aranmadığı bir nafaka türüdür.
Tanımlardan görüleceği üzere nafaka konusu gündeme geldiğinde öncelikle kusur kavramına bakmak gerekir. Boşanmada hangi eş daha kusurlu ise dava sonucunda nafaka borçlusu olacağını -en basit tanımıyla- bekleyebiliriz Tedbir nafakası ve iştirak nafakası kusura bağlı olmaksızın hükmedilen bir nafaka türü olması sebebi ile boşanma davasının hangi neden ile açıldığının bir farkı olamayacaktır. Yoksulluk nafakası ise kusur ile bağlantılı bir nafaka türüdür. Eşlerin birbirlerine karşı en büyük yükümlülüklerinden biri olan sadakat yükümlülüğü ihlalinin ağır bir kusur olması sebebi ile zina eden eşin ;açılan dava sonunda nafaka borçlusu olması beklenebilir ancak durum her zaman bu şekilde cereyan etmeyebilir. Örnek vermek gerekirse Yargıtay bir kararında zina eden eşin kusuru ile şiddet gösteren eşin kusurunu birbirine eşit görerek karşılıklı tazminat taleplerini reddetmiştir.
YETKİLİ VE GÖREVLİ MAHKEME
Diğer boşanma davalarında olduğu gibi yetkili mahkeme eşlerden birinin yerleşim yeri veya eşlerin davadan önce son defa altı aydan beri birlikte oturdukları yer mahkemesidir. (TMK 167)
Görevli mahkeme ise Aile Mahkemesi’dir. Aile Mahkeme’sinin olmadığı yerlerde ise asliye hukuk mahkemesi davaya aile mahkemesi sıfatıyla bakacaktır.
